我国现在绝大多数学者主张实行社会主义宪政,都是在拥护党的领导、坚持社会主义方向,主张在党的领导下、在现行体制内,有计划、有组织、有步骤地推进政治体制改革,进一步建设与健全我国的社会主义宪政。
③《信访条例》第2条规定:本条例所称信访,是指公民、法人或者其他组织采用书信、电子邮件、传真、电话、走访等形式,向各级人民政府、县级以上人民政府工作部门反映情况,提出建议、意见或者投诉请求,依法由有关行政机关处理的活动。公众诉求表达法律机制中存在诉求表达行为。
我们所说的机制建构实质上是对目前诸种形式的整合。因为,在此种情况下公众是被动者,政府系统是主动者。(17) 四、公众诉求表达机制的法律要件 归属于法的东西都必须符合法的一般属性,都必须能够用法固有的方法进行分析。对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为,有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利,但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害。反之,若能放置于法律关系之中就是法的问题。
在法律规范的分类中有实体法和程序法之分,这两种法类也就成了规范的两种不同的形式。一些学者将法治政府解读为用法律限制政府权力是法治政府之根本,另有一些学者则将法治政府解读为政府的行为必须符合法律规定的规范和程序。[10] The Siracusa Principles on the Limitation Derogation Provisions in the IC on Civil Political Rights, Article10, www.article23.org.hk。
同中国法律概念没有关系。[9]把必要解释为社会的迫切需要也见诸欧洲人权法院的其他判例。2002年10月,叶刘淑仪局长邀笔者等媒介法学者去保安局,有所垂询。――引起对香港特区司法的憎恨、藐视或激起对其离叛。
港英当局对于港人言论可谓防范有加。按照中国大陆以前的习惯思维,不同意见要区分为正面意见和反面意见,正面意见是香花,反面意见就是毒草,毒草的功用只是用来肥田,批倒批臭,不许滋生,哪里还可以到毒草里头找真理?这不是混淆了香花毒草的界限吗? 在二十三条立法争论中,支持立法人士的口号是没有国,哪有家,反对立法人士的口号是没有人民,哪有国家,试问哪是香花哪是毒草? 没有国,哪有家,问一问经历列强百年欺凌的老一辈中国人,饱受亡国、宰割、流离之苦的犹太人、波兰人、捷克人、巴勒斯坦人,他们会告诉你很多切肤之痛。
[49] 然而从政治上说,颠覆概念在中国又是非常明确的。[43] 香港又多了一层殖民地的因素。间接故意是指虽然并非追求行为危害的发生,但是却对危害抱放任心态。陈教授说:如特区政府在一二年内推出二十三条的白纸咨询文件,再作进一步咨询,我看不出有什么原因会令二十三条不能在两至三年内顺利立法。
最后一条,看起来是要维护法令的有效贯彻,但也显见其严苛。[55] 为什么需要这样? 19世纪被认为集论证表达自由之大成的约翰·密尔(John Mill)的《论自由》说: 在生活中一些重大实践问题上,真理在很大程度上乃是对立物的协调和结合问题。1987年,邓小平在会见香港基本法起草委员会委员时指出: 中央的政策是不损害香港的利益,也希望香港不出现损害中国利益和香港利益的事情。至于煽动刊物(seditious publications,按中国大陆习惯可作煽动性出版物)罪,规定刊印、发布、出售、要约出售、分发、展示或复制任何刊物,或输入输出任何刊物,而知道或有合理理由怀疑(knowing or reasonable grounds to suspect)这些刊物相当可能会煽动他人犯罪,即属犯罪。
这个条例沿用了30多年,直到中英联合声明发布以后的1986年,方才宣告废除。相比之下,宗主国英国却远在万里之外,关心和不关心都无所谓。
港府当局拒绝在立法文件中作类似的规定是因为这些形容词不明确,有极大的诠释空间。香港的新闻自由,在内地人心目中,往往就是没完没了的跳楼、烧炭、车祸、火灾,就是令人望而生畏的窥私,就是唐突而不识时务地向领导人提问,就是老懵懂、扫把头之类的恶作剧,总之,香港传媒那一套,可不要弄到内地来。
所以,中国的反颠覆的概念是不能修改的,二十三条立法中相应的内容是不可让步的,这方面改了,二十三条就失去意义了。以下简称《咨询文件》。[44] 原来香港那时的新闻自由,也完全是靠港英当局的恩典。但是中国实行社会主义制度,坚持马克思主义在国家和社会生活中的指导地位。《基本法》第二十三条的条文是:香港特别行政区应自行立法禁止任何叛国、分裂国家、煽动叛乱、颠覆中央人民政府及窃取国家机密的行为,禁止外国的政治性组织或团体在香港特别行政区进行政治活动,禁止香港特别行政区的政治性组织或团体与外国的政治性组织或团体建立联系。《世界人权宣言》(联合国大会1948年通过)开章明义就是鉴于人类大家庭对于所有成员的固有尊严及其平等的不可转让的权利的确认,并且在第一条列明:人人生而自由,在尊严和权利上一律平等。
在这样背景下,即使是只涉及一些具体规定的宽严之争,也会造成不归杨则归墨的效果。 一、两种人权理念的差异 按照常理,二十三条立法具有充分的理据。
社会主义制度是在整个中国实施的制度,是主体,实行资本主义制度的香港只是中国的一个特区,是一个局部。[58] 有趣的是,在咨询期结束之日,中国的权威消息人士作出了非常相似的表述:咨询是成功的,所有社会关心的问题都获得从详计议,其结果不是谁胜谁负的问题,如果真的要说谁胜利了,那就是‘香港赢了。
再如保守国家秘密,中国《刑法》把泄露、非法获取、非法持有、向境外提供国家秘密和情报的行为都列为犯罪,国家秘密按照《保密法》的规定是指关系到国家安全和利益,依照法定程序确定,在一定时间只限一定范围的人员知悉的事项,所谓泄密包括国家秘密被不应当知悉者知悉和国家秘密超出限定的接触范围而不能证明没有被不应当知悉者知悉这样两种情况。实行资本主义制度的香港,必须承担保护实行社会主义制度的祖国的国家安全的义务,这是全新的课题。
当然有些人权并不是绝对的,如表达自由,国际公约也规定可以有所限制,不过为了防止政府滥用限制条款造成对人权的侵犯,对于政府限制人权的权力也必须予以限制,即所谓限制的限制。我们相信这类处理煽动刊物的行为,应视作刑事罪行处理。而政府的正当权力,则系得自被统治者的同意。[52] 苏钥机:《香港报章如何处理二十三条立法的新闻》,载《传媒透视》,香港,2003年第1期、第2期。
它是言论、出版、新闻、资讯等等自由的总称。三、本条第二项所载权利之行使,附有特别责任及义务,故得予以某种限制,但此种限制以经法律规定,且为下列各项所必要者为限: a.尊重他人权利或名誉。
但是港人有些理念不可避免也会有适度的调整。[6] 本条中译文据香港政府《咨询文件》(中文本,以下不再注明),保安局2002年9月,第2页,惟将其中Freedom of expression按照本文行文统一写作表达自由。
[23]这个重大修改,一是明确危害的客体是中华人民共和国而不是含有歧义的国家,二是删去了危害香港稳定的词语,纠正了把香港与中国并列的逻辑不当,当然也意味着在本罪中排除了仅仅危害香港稳定的行为。[9] 黄金鸿:《英国人权60案》,香港,商务印书馆1990年版,第211页-213页。
在香港的中国人无论是骂共产党还是骂国民党,同英国殖民统治都关系不大,所以即使对法例有所干犯,他们也可以假装没看见。在中国的理念里,国家、政府、党,是密不可分的。他认为,特别是7月初政府对草案作的三项修订,使特区的条例与内地的相关规定有了更大的区别。而《咨询文件》的煽动罪行,第一项是煽动他人实施叛国、分裂国家或颠覆罪的实质罪行,这些罪行都含有发动战争、武力、威胁使用武力(《草案》删去)、其他严重非法手段(serious unlawful means)(《草案》改为严重犯罪手段(serious criminal means))等特征,另一项是煽动制造严重危害国家或香港稳定的暴力事件或公众骚乱(《草案》有重大改动,见后),同时又规定,诸如显示中国或香港政府的错误,要求矫正中国或香港管治、宪制、法律、司法中的错误或缺失,怂恿中国或香港居民尝试以合法手段改变中国或香港政府法律所规定的事宜等行为,不是煽动。
见《信报》,香港,2002年12月4日。在密尔看来,如果两种意见中有一个比另一个较为得势,那么,不仅应予宽容而且应予鼓励和赞助的倒是在特定地点适居少数地位的那一个。
二十三条立法中,两种人权理念不可能绝对泾渭分明,有时会发生直接冲突,应当谁服从谁呢? 在起草《基本法》过程中,这个现在被称为二十三条的条款就数易其稿,其中禁止颠覆中央人民政府的概念就经历了写上、删除、再写上的反覆。[45] 参见梁伟贤、陈文敏:《传播法新论》,香港,商务印书馆1995年版,第357页-366页。
不管采取什么方式,推翻共产党的领导,人民民主专政势必覆灭,社会主义制度不复存在,这就是颠覆。[57] 这就是表达自由的理据。
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